Präambel RL 2006/73/EG

DIE KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN —

gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft,

gestützt auf die Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates^(*), insbesondere auf Artikel 4 Absatz 2, Artikel 13 Absatz 10, Artikel 18 Absatz 3, Artikel 19 Absatz 10, Artikel 21 Absatz 6, Artikel 22 Absatz 3 und Artikel 24 Absatz 5,

in Erwägung nachstehender Gründe:

(1)

Die Richtlinie 2004/39/EG legt den Rahmen für die Regulierung der Finanzmärkte in der Gemeinschaft u. a. in folgenden Bereichen fest: Bedingungen für die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen und gegebenenfalls Nebendienstleistungen und Anlagetätigkeiten durch Wertpapierfirmen; organisatorische Anforderungen an Wertpapierfirmen, die die genannten Dienstleistungen erbringen bzw. Tätigkeiten ausüben, sowie an geregelte Märkte; Meldepflichten bei Geschäften mit Finanzinstrumenten und Transparenzvorschriften bei Geschäften mit Aktien, die zum Handel an einem geregelten Markt zugelassen sind.

(2)

Die Durchführungsbestimmungen zu den in der Rahmenregelung festgelegten organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen, die auf gewerblicher Basis Wertpapier- und gegebenenfalls Nebendienstleistungen erbringen und Anlagetätigkeiten ausüben, sowie an geregelte Märkte sollten mit den Zielen der Richtlinie 2004/39/EG vereinbar sein. Sie sollten so angelegt sein, dass sie bei Wertpapierfirmen und Betreibern geregelter Märkte oder multilateraler Handelssysteme ein hohes Maß an Integrität, Kompetenz und Solidität gewährleisten und dass sie einheitlich angewandt werden können.

(3)

Für Wertpapierfirmen, die die genannten Leistungen erbringen bzw. Tätigkeiten ausüben, sollten konkrete organisatorische Anforderungen und Verfahren festgelegt werden. Insbesondere für Aspekte wie die Einhaltung der rechtlichen Vorgaben ( „Compliance” ), das Risikomanagement, die Abwicklung von Beschwerden, persönliche Geschäfte, die Auslagerung und die Ermittlung, Steuerung und Offenlegung von Interessenkonflikten sollten strikte Verfahren festgelegt werden.

(4)

Die organisatorischen Anforderungen und Zulassungsvoraussetzungen für Wertpapierfirmen sollten in Form eines Vorschriftenkatalogs festgelegt werden, der die einheitliche Anwendung der einschlägigen Bestimmungen der Richtlinie 2004/39/EG gewährleistet. Nur so kann sichergestellt werden, dass Wertpapierfirmen zu gleichen Bedingungen gleichberechtigten Zugang zu allen Märkten in der Gemeinschaft haben und dass die mit den Zulassungsverfahren verbundenen Hindernisse für grenzüberschreitende Wertpapierdienstleistungen beseitigt werden.

(5)

Die Durchführungsbestimmungen zu den in der Rahmenregelung festgelegten Bedingungen für die Erbringung von Wertpapier- und Nebendienstleistungen und die Ausübung von Anlagetätigkeiten sollten den mit dieser Regelung verfolgten Zielen gerecht werden. Sie sollten deshalb darauf ausgerichtet sein, ein hohes Maß an Anlegerschutz zu gewährleisten, und für das Verhältnis zwischen einer Wertpapierfirma und ihren Kunden klare Standards und Anforderungen festlegen, die einheitlich angewandt werden können. Insbesondere bei der Bereitstellung von Informationen für den Anleger oder der Einholung von Informationen beim Anleger sollte in Bezug auf den Anlegerschutz jedoch berücksichtigt werden, ob es sich bei dem Kunden oder potenziellen Kunden um einen Kleinanleger oder einen professionellen Anleger handelt.

(6)

Die Durchführungsbestimmungen sollten in Form einer Richtlinie erlassen werden, damit sie den Besonderheiten der Märkte und Rechtssysteme der einzelnen Mitgliedstaaten angepasst werden können.

(7)

Um eine einheitliche Anwendung der einzelnen Bestimmungen der Richtlinie 2004/39/EG zu gewährleisten, sollten für Wertpapierfirmen harmonisierte organisatorische Anforderungen und harmonisierte Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit festgelegt werden. Die Mitgliedstaaten und zuständigen Behörden sollten bei der Umsetzung und Anwendung der in dieser Richtlinie enthaltenen Bestimmungen folglich keine zusätzlichen verbindlichen Vorschriften erlassen, es sei denn, die Richtlinie lässt dies ausdrücklich zu.

(8)

Unter außergewöhnlichen Umständen sollten die Mitgliedstaaten jedoch zusätzlich zu den Durchführungsbestimmungen weitere Anforderungen für Wertpapierfirmen festlegen können. Dies sollte jedoch auf Fälle beschränkt bleiben, in denen die Rechtsvorschriften der Gemeinschaft bestimmten Risiken für den Anlegerschutz oder die Marktintegrität, einschließlich Risiken für die Stabilität des Finanzsystems, nicht angemessen begegnen, und in jedem Fall verhältnismäßig sein.

(9)

Keine der von den Mitgliedstaaten in Übereinstimmung mit dieser Richtlinie beibehaltenen oder festgelegten zusätzlichen Anforderungen darf die in den Artikeln 31 und 32 der Richtlinie 2004/39/EG genannten Rechte der Wertpapierfirmen einschränken oder in anderer Weise beeinträchtigen.

(10)

Die spezifischen Risiken, auf die die zusätzlichen Anforderungen abstellen, die die Mitgliedstaaten gegebenenfalls zum Zeitpunkt der Anwendbarkeit dieser Richtlinie beibehalten, sollten für die Marktstruktur des betreffenden Landes, einschließlich des Verhaltens von Wertpapierfirmen und Verbrauchern auf diesem Markt, von besonderer Relevanz sein. Die Bewertung dieser spezifischen Risiken sollte im Kontext des durch die Richtlinie 2004/39/EG geschaffenen Regulierungsrahmens und ihrer umfassenden Durchführungsbestimmungen erfolgen. Bei jeder Entscheidung zur Beibehaltung zusätzlicher Anforderungen sollte der Zielsetzung dieser Richtlinie — Beseitigung von Hindernissen für die grenzüberschreitende Erbringung von Wertpapierdienstleistungen durch Harmonisierung der Bedingungen für die Erstzulassung und für die Ausübung der Tätigkeit einer Wertpapierfirma — angemessen Rechnung getragen werden.

(11)

Wertpapierfirmen weisen in Bezug auf Größe, Struktur und Art ihrer Tätigkeit erhebliche Unterschiede auf. Ein Regulierungsrahmen sollte dieser Vielfalt Rechnung tragen, gleichzeitig aber bestimmte, für alle Firmen angemessene grundsätzliche Anforderungen enthalten. Beaufsichtigte Unternehmen sollten ihre übergeordneten Pflichten erfüllen und zu diesem Zweck Maßnahmen treffen, die der Art und den Umständen ihrer jeweiligen Tätigkeit am besten gerecht werden.

(12)

Doch kann eine Regulierung, die für die Wertpapierfirmen mit zu großer Unsicherheit verbunden ist, deren Effizienz auch mindern. Von den zuständigen Behörden wird erwartet, dass sie Leitlinien für die Auslegung dieser Richtlinie herausgeben und darin insbesondere die praktische Anwendung der Richtlinie auf bestimmte Arten von Firmen und Umständen klarstellen. In solchen unverbindlichen Leitlinien könnte unter anderem klargestellt werden, wie die Bestimmungen dieser Richtlinie sowie der Richtlinie 2004/39/EG bei bestimmten Marktentwicklungen anzuwenden sind. Um eine einheitliche Anwendung dieser Richtlinie und der Richtlinie 2004/39/EG zu gewährleisten, kann die Kommission Mitteilungen zu Auslegungsfragen oder andere Auslegungshilfen herausgeben. Auch der Ausschuss der Europäischen Wertpapierregulierungsbehörden kann Auslegungshilfen herausgeben, um die kohärente Anwendung dieser Richtlinie und der Richtlinie 2004/39/EG durch die zuständigen Behörden sicherzustellen.

(13)

Durch einzelstaatliche Rechtsvorschriften geschaffene Systeme für die Registrierung der Mitarbeiter von Wertpapierfirmen bleiben von den organisatorischen Anforderungen der Richtlinie 2004/39/EG unberührt.

(14)

Soweit diese Richtlinie die Wertpapierfirmen verpflichtet, angemessene Grundsätze für ihr Risikomanagement festzulegen und kontinuierlich umzusetzen, sollten die mit der Tätigkeit, den Verfahren und Systemen dieser Firma verbundenen Risiken auch die Risiken umfassen, die mit der Auslagerung von kritischen oder wesentlichen Funktionen oder von Wertpapierdienstleistungen oder Anlagetätigkeiten verbunden sind. Dazu sollten die Risiken zählen, die sich aus der Beziehung der Wertpapierfirma zu dem betreffenden Dienstleistungserbringer ergeben, sowie die potenziellen Risiken, die entstehen, wenn die ausgelagerten Tätigkeiten mehrerer Wertpapierfirmen oder anderer beaufsichtigter Unternehmen in der Hand einiger weniger Dienstleistungserbringer konzentriert sind.

(15)

Liegen Risikomanagement und Compliance-Funktion in der Hand einer einzigen Person, so gefährdet dies nicht zwangsläufig die Unabhängigkeit der einzelnen Funktionen. So könnten Bedingungen, wonach die mit der Compliance-Funktion betrauten Mitarbeiter nicht gleichzeitig auch die von ihnen überwachten Aufgaben wahrnehmen sollten und wonach das Verfahren zur Bestimmung der Vergütung dieser Mitarbeiter nicht die Gefahr einer Beeinträchtigung ihrer Objektivität bergen sollte, bei kleinen Wertpapierfirmen unverhältnismäßig sein. Bei größeren Firmen wäre dies nur unter außergewöhnlichen Umständen als unverhältnismäßig anzusehen.

(16)

Eine Reihe von Bestimmungen der Richtlinie 2004/39/EG verpflichten die Wertpapierfirmen, Informationen über ihre Kunden und die für diese erbrachten Dienstleistungen zu sammeln und zu archivieren. Soweit diese Anforderungen die Sammlung und Verarbeitung personenbezogener Daten betreffen, sollten die Firmen sicherstellen, dass sie dabei die nationalen Maßnahmen zur Umsetzung der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr^(**) einhalten.

(17)

Werden im Namen einer Person gemäß vorhergehender Weisungen dieser Person aufeinander folgend persönliche Geschäfte ausgeführt, so sollten — wenn diese Weisungen unverändert fortbestehen — die Pflichten, die dieser Richtlinie zufolge bei persönlichen Geschäften bestehen, nicht für jedes einzelne dieser Geschäfte gesondert gelten. Ebenso wenig sollten diese Pflichten bei Ablauf oder Widerruf solcher Weisungen gelten, sofern die Finanzinstrumente, die zuvor gemäß diesen Weisungen angekauft wurden, nicht gleichzeitig mit deren Ablauf oder Widerruf veräußert werden. Werden diese Weisungen allerdings geändert oder neue erteilt, so sollten diese Pflichten bei einem persönlichen Geschäft oder bei Beginn aufeinander folgender persönlicher Geschäfte, die im Namen derselben Person ausgeführt werden, gelten.

(18)

Die zuständigen Behörden sollten die für die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen oder für die Ausübung von Anlagetätigkeiten erforderliche Zulassung nicht an ein allgemeines Verbot der Auslagerung einer oder mehrerer kritischer oder wesentlicher Funktionen oder Wertpapierdienstleistungen oder Anlagetätigkeiten knüpfen. Wertpapierfirmen sollten die genannten Tätigkeiten auslagern dürfen, wenn die von den Firmen zu diesem Zweck getroffenen Vorkehrungen bestimmte Bedingungen erfüllen.

(19)

Für die Zwecke der Bestimmungen dieser Richtlinie, in denen die Bedingungen für die Auslagerung kritischer oder wesentlicher betrieblicher Aufgaben, Wertpapierdienstleistungen oder Anlagetätigkeiten festgelegt sind, sollte eine Auslagerung, bei der so viele Aufgaben delegiert werden, dass aus der Firma eine Briefkastenfirma wird, als unvereinbar mit den Bedingungen betrachtet werden, die eine Wertpapierfirma erfüllen muss, um ihre Zulassung gemäß Artikel 5 der Richtlinie 2004/39/EG zu erhalten oder zu behalten.

(20)

Die Auslagerung von Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten oder von kritischen und wesentlichen Funktionen kann im Sinne von Artikel 16 Absatz 2 der Richtlinie 2004/39/EG eine wichtige Änderung der Voraussetzungen darstellen, unter denen die Wertpapierfirma zugelassen wurde. Soll die Auslagerung erfolgen, nachdem die Wertpapierfirma gemäß Titel II Kapitel I der Richtlinie 2004/39/EG ihre Zulassung erhalten hat, sollten die zu diesem Zweck getroffenen Vereinbarungen der zuständigen Behörde nach Maßgabe des Artikels 16 Absatz 2 der Richtlinie 2004/39/EG mitgeteilt werden.

(21)

Die vorliegende Richtlinie verpflichtet die Wertpapierfirmen, der zuständigen Behörde jede Vereinbarung über die Auslagerung der Verwaltung von Kleinanlegerportfolios an einen Drittlandsdienstleister vorab zu melden, wenn dabei bestimmte Bedingungen nicht erfüllt sind. Von den zuständigen Behörden wird jedoch nicht erwartet, dass sie derartige Vereinbarungen oder deren Bedingungen genehmigen oder in anderer Form billigen. Die Meldung soll lediglich sicherstellen, dass die zuständige Behörde bei Bedarf eingreifen kann. Es ist Aufgabe der Wertpapierfirma, die Bedingungen etwaiger Auslagerungsvereinbarungen auszuhandeln und ohne förmliches Eingreifen der zuständigen Behörde sicherzustellen, dass diese mit den in dieser Richtlinie und der Richtlinie 2004/39/EG festgelegten Pflichten der Firma vereinbar sind.

(22)

Um eine transparente Regulierung zu gewährleisten und den Wertpapierfirmen ein angemessenes Maß an Sicherheit zu garantieren, verpflichtet die Richtlinie die zuständigen Behörden, ihre Grundsätze für die Auslagerung von Kleinanlegerportfolios an Drittlandsdienstleister öffentlich bekannt zu machen. Diese Bekanntmachung muss Beispiele für Fälle enthalten, in denen die zuständige Behörde gegen eine solche Auslagerung keine Einwände erheben dürfte, und Aufschluss darüber geben, warum die Wertpapierfirma in diesen Fällen auch weiterhin in der Lage sein dürfte, die in dieser Richtlinie für die Auslagerung festgelegten allgemeinen Bedingungen zu erfüllen. Dabei sollte die zuständige Behörde stets begründen, warum eine Auslagerung der beschriebenen Art ihren Zugang zu sämtlichen Informationen, die sie zur Wahrnehmung ihrer Aufsichtsfunktionen in Bezug auf die Wertpapierfirma benötigt, nicht einschränkt.

(23)

Hinterlegt eine Wertpapierfirma Gelder, die sie im Namen eines Kunden hält, bei einem qualifizierten Geldmarktfonds, so sollten die Anteile dieses Fonds gemäß den für das Halten von Kundenfinanzinstrumenten geltenden Anforderungen geführt werden.

(24)

Als potenzielle Interessenkonflikte behandelt werden sollten Fälle, in denen ein Konflikt zwischen den Interessen der Wertpapierfirma oder bestimmter mit der Wertpapierfirma oder der Gruppe der Wertpapierfirma verbundener Personen einerseits und ihrer Verpflichtung gegenüber einem Kunden andererseits besteht oder ein Konflikt zwischen den divergierenden Interessen zweier oder mehrerer ihrer Kunden, denen gegenüber die Firma eine Verpflichtung hat, existiert. Dabei reicht es nicht aus, dass der Firma ein Vorteil entstehen kann; vielmehr muss gleichzeitig für den Kunden ein potenzieller Nachteil entstehen, oder es muss sich dem Kunden, dem gegenüber die Firma eine Verpflichtung hat, die Möglichkeit bieten, einen Gewinn zu erzielen oder Verlust zu vermeiden, ohne dass dabei einem anderen Kunden ein potenzieller Verlust in gleicher Höhe entsteht.

(25)

Interessenkonflikte sollten nur für die Erbringung von Wertpapier- oder Nebendienstleistungen durch Wertpapierfirmen geregelt werden. Ob es sich bei dem Kunden, für den die Dienstleistung erbracht wird, um einen Kleinanleger, einen professionellen Anleger oder eine geeignete Gegenpartei handelt, ist in diesem Zusammenhang unerheblich.

(26)

Wenn eine Wertpapierfirma ihrer Pflicht nachkommt, gemäß der Richtlinie 2004/39/EG Grundsätze für den Umgang mit Interessenkonflikten festzulegen, die Aufschluss darüber geben, unter welchen Umständen ein Interessenkonflikt vorliegt oder entstehen könnte, sollte sie ihr Augenmerk insbesondere auf die Finanzanalyse und Anlageberatung, den Eigenhandel, die Portfolioverwaltung und die Unternehmensfinanzierung, einschließlich der Übernahme der Emission oder des Verkaufs bei einer Wertpapieremission und der Beratung bei Fusionen und Unternehmenskäufen, richten. Dieses besondere Augenmerk ist insbesondere dann angebracht, wenn die Wertpapierfirma oder eine Person, die direkt oder indirekt durch Kontrolle mit der Firma verbunden ist, mit zwei oder mehr der genannten Tätigkeiten betraut ist.

(27)

Die Wertpapierfirmen sollten sich bemühen, die in den einzelnen Geschäftsbereichen und im Rahmen der Tätigkeiten der Gruppe auftretenden Konflikte im Rahmen umfassender Grundsätze für den Umgang mit Interessenkonflikten zu ermitteln und zu regeln. Legt eine Wertpapierfirma Interessenkonflikte offen, so sollte sie dies insbesondere nicht der Pflicht entheben, die in Artikel 13 Absatz 3 der Richtlinie 2004/39/EG vorgeschriebenen wirksamen organisatorischen und verwaltungsmäßigen Vorkehrungen aufrechtzuerhalten und anzuwenden. Zwar müssen nach Artikel 18 Absatz 2 der Richtlinie 2004/39/EG bestimmte Interessenkonflikte offen gelegt werden, doch ist eine übermäßige Offenlegung ohne angemessene Überlegungen darüber, wie Interessenkonflikte am besten geregelt werden können, unzulässig.

(28)

Finanzanalysen sollten eine Unterkategorie der Informationen sein, die in der Richtlinie 2003/125/EG der Kommission vom 22. Dezember 2003 zur Durchführung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die sachgerechte Darbietung von Anlageempfehlungen und die Offenlegung von Interessenkonflikten^(***) als Empfehlung definiert sind, aber für Finanzinstrumente im Sinne der Richtlinie 2004/39/EG gelten. Empfehlungen der dort definierten Art, die keine Finanzanalysen im Sinne der vorliegenden Richtlinie sind, unterliegen jedoch den Bestimmungen der Richtlinie 2003/125/EG zur sachgerechten Darbietung von Anlageempfehlungen und zur Offenlegung von Interessenkonflikten.

(29)

Die Maßnahmen und Vorkehrungen, die eine Wertpapierfirma zur Bewältigung der Interessenkonflikte trifft, die aus der Erstellung und Weitergabe als Finanzanalysen präsentierter Unterlagen resultieren könnten, sollten ausreichen, um die Objektivität und Unabhängigkeit von Finanzanalysten und der von ihnen erstellten Finanzanalysen zu gewährleisten. Diese Maßnahmen und Vorkehrungen sollten sicherstellen, dass Finanzanalysten über ein ausreichendes Maß an Unabhängigkeit von den Interessen der Personen verfügen, bei denen nach vernünftigem Ermessen davon ausgegangen werden kann, dass ihre Aufgaben oder Geschäftsinteressen mit den Interessen der Personen kollidieren, an die die Finanzanalysen weitergegeben werden.

(30)

Der Kreis der Personen, bei denen nach vernünftigem Ermessen davon ausgegangen werden kann, dass ihre Aufgaben oder Geschäftsinteressen mit den Interessen der Personen kollidieren, an die die Finanzanalysen weitergegeben werden, sollte die Mitarbeiter aus der Abteilung für Unternehmensfinanzierung sowie die Personen umfassen, die am Verkauf und Handel im Namen von Kunden oder im Namen der Firma beteiligt sind.

(31)

Die außergewöhnlichen Umstände, unter denen Finanzanalysten und andere mit der Wertpapierfirma verbundene und an der Erstellung von Finanzanalysen beteiligte Personen mit vorheriger schriftlicher Zustimmung persönliche Geschäfte mit Instrumenten tätigen können, auf die sich die Analyse bezieht, sollten auch persönliche finanzielle Härtefälle umfassen, in denen ein Finanzanalyst oder eine andere Person eine Position schließen muss.

(32)

Kleine Geschenke oder kleinere Einladungen, die nicht über das nach den Grundsätzen der Wertpapierfirma für Interessenkonflikte zulässige und in der für die Kunden bestimmten Kurzbeschreibung dieser Grundsätze dargelegte Maß hinausgehen, sollten für die Zwecke der Bestimmungen über Finanzanalysen nicht als Anreize betrachtet werden.

(33)

Nicht als Weitergabe von Finanzanalysen an Kunden oder die Öffentlichkeit gelten sollte die ausschließliche Weitergabe an Personen aus der Gruppe, der die Wertpapierfirma angehört.

(34)

Als aktuelle Empfehlungen sollten die in Finanzanalysen enthaltenen Empfehlungen betrachtet werden, die weder zurückgezogen wurden noch abgelaufen sind.

(35)

Werden von Dritten erstellte Finanzanalysen wesentlich abgeändert, so sollten hierfür die gleichen Anforderungen wie für die Erstellung von Analysen gelten.

(36)

Finanzanalysten sollten nicht an anderen Tätigkeiten als der Erstellung von Finanzanalysen beteiligt werden, wenn diese Beteiligung ihre Objektivität gefährdet. Als Gefährdung ihrer Objektivität sollte normalerweise die Beteiligung an folgenden Tätigkeiten angesehen werden: Investment-Banking, wie Unternehmensfinanzierung und Übernahme von Emissionen, Ausschreibungen zur Akquirierung eines neuen Geschäfts, Präsentationen für Neuemissionen von Finanzinstrumenten oder eine anderweitige Beteiligung am Marketing für den Emittenten.

(37)

Unbeschadet der Bestimmungen dieser Richtlinie zu Erstellung oder Weitergabe von Finanzanalysen wird empfohlen, dass auch die Verfasser von Finanzanalysen, bei denen es sich nicht um Wertpapierfirmen handelt, die Festlegung interner Grundsätze und Verfahren in Betracht ziehen sollten, um die Einhaltung der in dieser Richtlinie in Bezug auf den Schutz von Unabhängigkeit und Objektivität solcher Analysen festgelegten Prinzipien zu gewährleisten.

(38)

Die Anforderungen dieser Richtlinie einschließlich der Bestimmungen über persönliche Geschäfte, den Umgang mit Kenntnissen aus der Finanzanalyse und über die Erstellung oder Weitergabe von Finanzanalysen gelten unbeschadet anderer Anforderungen der Richtlinie 2004/39/EG und der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2003 über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch)^(****) und der dazugehörigen Durchführungsmaßnahmen.

(39)

Für die Zwecke der Bestimmungen dieser Richtlinie über Anreize sollte davon ausgegangen werden, dass die Annahme einer Provision durch eine Wertpapierfirma im Zusammenhang mit einer Anlageberatung oder mit allgemeinen Empfehlungen eine qualitative Verbesserung der Anlageberatung gegenüber dem Kunden bezweckt, sofern die Beratung bzw. die Empfehlungen trotz der Annahme der Provision unvoreingenommen erfolgen.

(40)

Dieser Richtlinie zufolge dürfen Wertpapierfirmen bestimmte Anreize nur geben oder annehmen, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind und der Kunde hierüber informiert wird oder wenn sie dem Kunden bzw. einer in seinem Namen handelnden Person gegeben oder von ihm bzw. einer in seinem Namen handelnden Person gegeben werden.

(41)

Diese Richtlinie verpflichtet Wertpapierfirmen, die für neue Kleinanleger Wertpapierdienstleistungen erbringen, die keine Anlageberatung darstellen, mit diesen Kunden eine schriftliche Rahmenvereinbarung zu schließen, in der die wesentlichen Rechte und Pflichten der Wertpapierfirma und des Kunden niedergelegt sind. In Bezug auf die Form, den Inhalt und die Erfüllung von Verträgen über die Erbringung von Wertpapier- oder Nebendienstleistungen legt die Richtlinie jedoch keine weiteren Pflichten fest.

(42)

Diese Richtlinie regelt die Anforderungen an Marketingmitteilungen nur in Bezug auf die Verpflichtung gemäß Artikel 19 Absatz 2 der Richtlinie 2004/39/EG, wonach an Kunden gerichtete Informationen — einschließlich Marketingmitteilungen — redlich, eindeutig und nicht irreführend zu sein haben.

(43)

Diese Richtlinie verlangt in keiner Weise, dass die zuständigen Behörden Inhalt und Form von Marketingmitteilungen genehmigen müssen. Sie steht dem aber auch nicht entgegen, wenn sich eine solche Vorabgenehmigung nur auf die Einhaltung der Vorschrift der Richtlinie 2004/39/EG bezieht, dass Informationen an Kunden — einschließlich Marketingmitteilungen — redlich, eindeutig und nicht irreführend zu sein haben.

(44)

Es sollten angemessene und verhältnismäßige Informationsanforderungen festgelegt werden, die dem Status eines Kunden — Kleinanleger oder professioneller Kunde — Rechnung tragen. Ein Ziel der Richtlinie 2004/39/EG ist es, für eine angemessene Balance zwischen Anlegerschutz und Offenlegungspflichten der Wertpapierfirmen zu sorgen. Es ist daher angebracht, in dieser Richtlinie für professionelle Kunden weniger strenge Informationspflichten vorzusehen als für Kleinanleger. Professionelle Kunden dürften, von wenigen Ausnahmen abgesehen, selber wissen, welche Informationen sie für eine fundierte Entscheidung benötigen, und die Wertpapierfirma gegebenenfalls um Übermittlung dieser Informationen bitten. Sind solche Informationsgesuche angemessen und verhältnismäßig, sollten die Wertpapierfirmen die gewünschten Zusatzinformationen liefern.

(45)

Die Wertpapierfirmen sollten Kunden oder potenzielle Kunden angemessen über die Art der Finanzinstrumente und die mit der Anlage in diese Instrumente verbundenen Risiken informieren, damit ihre Kunden jede einzelne Anlageentscheidung auf ausreichend fundierter Grundlage treffen können. Die Ausführlichkeit dieser Informationen kann je nach Einstufung des Kunden als Klein- oder professioneller Anleger und nach Art und nach Risikoprofil der angebotenen Finanzinstrumente variieren, doch sollten die Informationen nie so allgemein sein, dass wesentliche Elemente ausgelassen werden. Bei manchen Finanzinstrumenten kann die Angabe der Art des Instruments ausreichen, während bei anderen Finanzinstrumenten produktspezifische Angaben erforderlich sind.

(46)

Die Bedingungen, die Informationen von Wertpapierfirmen für Kunden und potenzielle Kunden erfüllen müssen, um redlich, eindeutig und nicht irreführend zu sein, sollten auf Mitteilungen für Kleinanleger in einer Weise angewandt werden, die unter Berücksichtigung beispielsweise des Kommunikationsmittels und der Information, die den Kunden oder potenziellen Kunden vermittelt werden soll, angemessen und verhältnismäßig ist. Es wäre insbesondere nicht angebracht, derartige Bedingungen auf Marketingmitteilungen anzuwenden, die nur eine oder mehrere der folgenden Angaben enthalten: Name der Firma, Logo oder ein anderes mit der Firma zusammenhängendes Bild, Kontaktadresse, Angaben zur Art der von der Firma erbrachten Wertpapierdienstleistungen oder zu ihren Gebühren und Provisionen.

(47)

Für die Zwecke der Richtlinie 2004/39/EG und dieser Richtlinie sollte eine Information als irreführend angesehen werden, wenn sie den Adressaten oder eine Person, die sie wahrscheinlich erhält, irreführen kann, unabhängig davon, ob die Person, die die Information übermittelt, sie für irreführend hält oder die Irreführung beabsichtigt.

(48)

Um festzustellen, was die rechtzeitige Erteilung einer Information vor einem in dieser Richtlinie genannten Zeitpunkt ausmacht, sollte eine Wertpapierfirma unter Berücksichtigung der Dringlichkeit und der Zeit, die der Kunde für die Aufnahme der betreffenden Information und die Reaktion darauf benötigt, dem Umstand Rechnung tragen, dass der Kunde vor seiner Anlageentscheidung genügend Zeit benötigt, um die Information zu lesen und zu verstehen. Wahrscheinlich wird ein Kunde für die Überprüfung einer Information über ein Produkt oder eine Dienstleistung mit einfachen oder standardisierten Merkmalen oder über ein Produkt oder eine Dienstleistung, das bzw. die er bereits zuvor einmal erworben hat, weniger Zeit benötigen als für ein komplexeres oder weniger vertrautes Produkt oder eine entsprechende Dienstleistung.

(49)

Diese Richtlinie verpflichtet die Wertpapierfirmen in keiner Weise, alle vorgeschriebenen Angaben über die Wertpapierfirma, Finanzinstrumente, Kosten und Nebenkosten oder über den Schutz der Kundenfinanzinstrumente oder Kundengelder unverzüglich und gleichzeitig zur Verfügung zu stellen, wenn sie der allgemeinen Verpflichtung genügen, die einschlägigen Informationen rechtzeitig vor dem in dieser Richtlinie festgelegten Zeitpunkt zur Verfügung zu stellen. Solange diese Informationen dem Kunden rechtzeitig vor der Erbringung der Dienstleistung übermittelt werden, verpflichtet diese Richtlinie die Wertpapierfirmen in keiner Weise, die Informationen entweder gesondert als Teil einer Marketingmitteilung oder durch Aufnahme in den Vertrag mit dem Kunden zu übermitteln.

(50)

Muss eine Wertpapierfirma einem Kunden vor der Erbringung einer Dienstleistung Informationen übermitteln, sollten Geschäfte mit ein und derselben Art von Finanzinstrument nicht jeweils als neue oder andere Dienstleistung angesehen werden.

(51)

Erbringt eine Wertpapierfirma Portfolioverwaltungsdienstleistungen und muss Kleinanlegern oder potenziellen Kleinanlegern Informationen über die Art von Finanzinstrumenten, die in das Kundenportfolio aufgenommen werden können, und die Art von Geschäften, die mit diesen Instrumenten ausgeführt werden können, übermitteln, sollten diese Informationen gesonderte Angaben dazu enthalten, ob die Wertpapierfirma berechtigt ist, in nicht für den Handel an einem geregelten Markt zugelassene Finanzinstrumente, in Derivate oder in illiquide oder hochvolatile Instrumente zu investieren, oder ob sie Leerverkäufe, Käufe mit geliehenen Geldern, Wertpapierfinanzierungsgeschäfte oder sonstige Geschäfte tätigen darf, die Einschusspflichten, die Einlage von Sicherheiten oder Wechselkursrisiken umfassen.

(52)

Übermittelt eine Wertpapierfirma einem Kunden ein Exemplar eines Prospekts, der gemäß der Richtlinie 2003/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 betreffend den Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel zu veröffentlichen ist, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG^(*****), erstellt und veröffentlicht worden ist, sollte dies nicht als Übermittlung einer Information durch die Wertpapierfirma an einen Kunden im Sinne der Bedingungen für die Ausübung der Tätigkeit gemäß der Richtlinie 2004/39/EG in Bezug auf Qualität und Inhalt derartiger Informationen gelten, wenn die Wertpapierfirma gemäß der genannten Richtlinie nicht für die in dem Prospekt enthaltenen Informationen verantwortlich ist.

(53)

Zu den Informationen, die eine Wertpapierfirma einem Kleinanleger über Kosten und Nebenkosten übermitteln muss, gehören auch Angaben darüber, was der Vertrag über die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen und jeder andere Vertrag im Zusammenhang mit einem angebotenen Finanzinstrument in Bezug auf Zahlungsmodalitäten und Vertragserfüllung vorsieht. Zahlungsmodalitäten sind im Allgemeinen dann relevant, wenn ein Kontrakt über ein Finanzinstrument durch Barabrechnung beendet wird. Erfüllungsvereinbarungen werden im Allgemeinen dann relevant sein, wenn bei Beendigung des Kontrakts ein Finanzinstrument die Lieferung von Anteilen, Schuldverschreibungen, Optionsscheinen, ungemünztem Gold oder anderen Instrumenten oder Waren erfordert.

(54)

Es ist nicht Zweck dieser Richtlinie, für die unter die Richtlinie 85/611/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW)^(******) fallenden Organismen für gemeinsame Anlagen (OGAW) den Inhalt des in Artikel 28 der Richtlinie 85/611/EWG festgelegten vereinfachten Prospekts zu regeln. Die Umsetzung dieser Richtlinie sollte nicht zur Aufnahme weiterer Informationen in den vereinfachten Prospekt führen.

(55)

Vor allem im Hinblick auf Kosten und Nebenkosten der OGAW selbst sind die Informationen im vereinfachten Prospekt als ausreichend anzusehen. Wertpapierfirmen, die OGAW-Anteile vertreiben, sollten ihre Kunden jedoch zusätzlich dazu über alle anderen Kosten und Nebenkosten informieren, die sie für die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen im Zusammenhang mit OGAW-Anteilen in Rechnung stellen.

(56)

Für die Eignungsprüfung gemäß Artikel 19 Absatz 4 der Richtlinie 2004/39/EG und für die Angemessenheitsprüfung gemäß Artikel 19 Absatz 5 der genannten Richtlinie bedarf es unterschiedlicher Regelungen, da diese Prüfungen je nach Wertpapierdienstleistung einen unterschiedlichen Umfang haben und sich in ihrer Funktion und ihren Merkmalen unterscheiden.

(57)

Für die Zwecke von Artikel 19 Absatz 4 der Richtlinie 2004/39/EG kann ein Geschäft aufgrund der Risiken der fraglichen Finanzinstrumente, der Art des Geschäfts, der Merkmale des Auftrags oder der Häufigkeit von Geschäften für den Kunden oder potenziellen Kunden ungeeignet sein. Eine Reihe von Geschäften, die — einzeln betrachtet — jeweils geeignet sind, können ungeeignet sein, wenn die Empfehlungen oder die Handelsentscheidungen in einer Häufigkeit erfolgen, die nicht im bestmöglichen Interesse des Kunden liegt. Im Falle der Portfolioverwaltung kann ein Geschäft auch dann ungeeignet sein, wenn es ein ungeeignetes Portfolio zur Folge hätte.

(58)

Gemäß Artikel 19 Absatz 4 der Richtlinie 2004/39/EG muss eine Wertpapierfirma die Eignung von Wertpapierdienstleistungen und Finanzinstrumenten für einen Kunden nur beurteilen, wenn sie für diesen Kunden Anlageberatungs- oder Portfolioverwaltungsdienstleistungen erbringt. Bei anderen Wertpapierdienstleistungen muss die Wertpapierfirma gemäß Artikel 19 Absatz 5 der Richtlinie die Angemessenheit einer Wertpapierdienstleistung oder eines Produkts für einen Kunden nur beurteilen, wenn das Produkt nicht lediglich im Rahmen einer Dienstleistung gemäß Artikel 19 Absatz 6 der genannten Richtlinie (nichtkomplexe Produkte) angeboten wird.

(59)

Für die Zwecke der Bestimmungen dieser Richtlinie, nach denen Wertpapierfirmen die Angemessenheit von angebotenen oder gewünschten Wertpapierdienstleistungen oder Produkten beurteilen müssen, sollte einem Kunden, der bereits vor der Anwendung der Richtlinie 2004/39/EG Geschäfte mit einer bestimmten Art von Produkt oder Dienstleistung getätigt hat, unterstellt werden, dass er über die erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen verfügt, um die mit dem betreffenden Produkt oder der betreffenden Wertpapierdienstleistung verbundenen Risiken zu erfassen. Tätigt ein Kunde nach Beginn der Anwendung der genannten Richtlinie eine Reihe derartiger Geschäfte unter Inanspruchnahme einer Wertpapierfirma, muss die Wertpapierfirma nicht bei jedem einzelnen Geschäft eine erneute Beurteilung vornehmen. Sie kommt ihren Verpflichtungen aus Artikel 19 Absatz 5 der genannten Richtlinie nach, wenn sie die erforderliche Beurteilung der Angemessenheit vornimmt, bevor sie mit der Erbringung der Dienstleistung beginnt.

(60)

Spricht ein Portfolioverwalter gegenüber einem Kunden eine Empfehlung, einen Wunsch oder einen Rat dahin gehend aus, dass der Kunde eine Weisung an den Portfolioverwalter erteilen oder ändern möge, die den Ermessensspielraum des Portfolioverwalters definiert, so sollte dies als Empfehlung im Sinne von Artikel 19 Absatz 4 der Richtlinie 2004/39/EG gelten.

(61)

Bei der Klärung der Frage, ob ein zur öffentlichen Vermarktung zugelassener Anteil eines Organismus für gemeinsame Anlagen, der die Anforderungen der Richtlinie 85/611/EWG nicht erfüllt, als nichtkomplexes Produkt anzusehen ist, sollte ein Kriterium für die Bewertung der Unabhängigkeit eines Bewertungssystems vom Emittenten sein, ob das betreffende System von einer Depotbank kontrolliert wird, die als Erbringer von Verwahrungsdienstleistungen den Regelungen eines Mitgliedstaats unterliegt.

(62)

Diese Richtlinie verlangt in keiner Weise, dass die zuständigen Behörden den Inhalt des Rahmenvertrags zwischen einer Wertpapierfirma und ihren Kleinanlegern genehmigen müssen. Sie steht dem aber auch nicht entgegen, wenn sich eine solche Genehmigung nur auf die Einhaltung der Vorschrift der Richtlinie 2004/39/EG bezieht, dass die Wertpapierfirma ehrlich, redlich und professionell im besten Interesse ihrer Kunden handeln muss und dass die Rechte und Pflichten der Wertpapierfirma und ihrer Kunden sowie die übrigen Bedingungen, auf deren Grundlage die Wertpapierfirma Dienstleistungen für ihre Kunden erbringt, dokumentiert werden müssen.

(63)

Unter der Voraussetzung, dass die in der Richtlinie 2004/39/EG und in dieser Richtlinie festgelegten Aufzeichnungspflichten erfüllt werden, sollten die Aufzeichnungen, die eine Wertpapierfirma zu führen hat, der Art ihrer Geschäftstätigkeit und dem Spektrum der von ihr erbrachten Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten angepasst werden. Für die Zwecke der Berichtspflichten in Bezug auf die Portfolioverwaltung gilt als Geschäft mit einer Eventualverbindlichkeit ein Geschäft, das für den Kunden mit einer tatsächlichen oder potenziellen Verbindlichkeit verbunden ist, die über den Kaufpreis des Instruments hinausgeht.

(64)

Für die Zwecke der Bestimmungen über Berichte an Kunden sollte eine Bezugnahme auf die Art des Auftrags als Bezugnahme auf den Status des Auftrags als Limitauftrag, Auftrag zum Marktpreis oder eine bestimmte andere Art von Auftrag verstanden werden.

(65)

Für die Zwecke der Bestimmungen über Berichte an Kunden sollte eine Bezugnahme auf das Wesen des Auftrags als Bezugnahme auf Aufträge zur Zeichnung von Wertpapieren, zur Ausübung einer Option oder vergleichbare Kundenaufträge verstanden werden.

(66)

Bei der Festlegung ihrer Grundsätze der Auftragsausführung gemäß Artikel 21 Absatz 2 der Richtlinie 2004/39/EG sollte eine Wertpapierfirma die relative Bedeutung der in Artikel 21 Absatz 1 der genannten Richtlinie angeführten Aspekte bestimmen oder zumindest festlegen, wie sie bei der Bestimmung der relativen Bedeutung dieser Aspekte verfährt, um das bestmögliche Ergebnis für ihre Kunden zu erzielen. Um diesen Grundsätzen gerecht zu werden, sollte eine Wertpapierfirma die Ausführungsplätze so auswählen, dass sie bei der Ausführung von Kundenaufträgen gleich bleibend das bestmögliche Ergebnis erzielen kann. Eine Wertpapierfirma sollte bei der Anwendung ihrer Grundsätze der Auftragsausführung bestrebt sein, bei jedem von ihr ausgeführten Kundenauftrag im Einklang mit diesen Grundsätzen das bestmögliche Ergebnis für den Kunden zu erzielen. Die Vorschrift der Richtlinie 2004/39/EG, alle angemessenen Vorkehrungen zu treffen, um das bestmögliche Ergebnis für den Kunden zu erzielen, sollte nicht so ausgelegt werden, dass eine Wertpapierfirma in ihren Grundsätzen der Auftragsausführung alle verfügbaren Ausführungsplätze berücksichtigen muss.

(67)

Damit eine Wertpapierfirma bei der Ausführung eines Kleinanlegerauftrags das bestmögliche Ergebnis für den Kunden erzielt, wenn dieser keine ausdrücklichen Weisungen erteilt hat, sollte die Wertpapierfirma alle Faktoren berücksichtigen, die es ihr ermöglichen, in Bezug auf das Gesamtentgelt, d. h. den Preis für das Finanzinstrument und die mit der Auftragsausführung verbundenen Kosten, das bestmögliche Ergebnis zu erzielen. Schnelligkeit, Wahrscheinlichkeit der Ausführung und Abwicklung, Umfang und Art des Auftrags, Marktwirkungen sowie etwaigen sonstigen impliziten Transaktionskosten darf nur insoweit Vorrang gegenüber den unmittelbaren Preis- und Kostenerwägungen eingeräumt werden, als sie dazu beitragen, für den Kleinanleger in Bezug auf das Gesamtentgelt das bestmögliche Ergebnis zu erzielen.

(68)

Führt eine Wertpapierfirma einen Auftrag nach ausdrücklichen Weisungen des Kunden aus, sollte dies so verstanden werden, dass sie ihrer Pflicht zur bestmöglichen Ausführung nur in Bezug auf den Teil oder Aspekt des Auftrags nachgekommen ist, auf den sich die Weisungen des Kunden beziehen. Hat der Kunde ausdrückliche Weisungen erteilt, die einen Teil oder einen Aspekt des Auftrags betreffen, so sollte dies nicht so verstanden werden, dass die Wertpapierfirma in Bezug auf andere, nicht von diesen Weisungen betroffene Teile oder Aspekte des Kundenauftrags von ihrer Pflicht zur bestmöglichen Ausführung entbunden ist. Eine Wertpapierfirma sollte einen Kunden nicht explizit oder implizit dazu veranlassen, sie zu einer bestimmten Art der Auftragsausführung anzuweisen, wenn sie nach vernünftigem Ermessen wissen sollte, dass eine derartige Weisung sie wahrscheinlich daran hindert, das bestmögliche Ergebnis für den Kunden zu erzielen. Dies sollte eine Wertpapierfirma jedoch nicht daran hindern, einen Kunden zwischen zwei oder mehreren angegebenen Ausführungsplätzen wählen zu lassen, wenn diese mit den Grundsätzen der Auftragsausführung der Wertpapierfirma vereinbar sind.

(69)

Handelt eine Wertpapierfirma mit Kunden für eigene Rechnung, so sollte dies als Ausführung von Kundenaufträgen angesehen werden und daher den Anforderungen der Richtlinie 2004/39/EG und dieser Richtlinie, insbesondere den Verpflichtungen in Bezug auf die bestmögliche Ausführung, unterliegen. Teilt eine Wertpapierfirma einem Kunden jedoch einen Kurs mit, mit dem sie ihren Verpflichtungen aus Artikel 21 Absatz 1 der Richtlinie 2004/39/EG nachkäme, wenn der Auftrag zeitgleich mit der Mitteilung zu diesem Kurs ausgeführt würde, dann kommt die Wertpapierfirma diesen Verpflichtungen ebenfalls nach, wenn sie den Auftrag zum mitgeteilten Kurs nach dessen Annahme durch den Kunden ausführt, sofern der Kurs unter Berücksichtigung veränderter Marktbedingungen und der zwischen Angebot und Annahme des Kurses verstrichenen Zeit nicht eindeutig überholt ist.

(70)

Die Verpflichtung zur Erzielung des bestmöglichen Ergebnisses bei der Ausführung von Kundenaufträgen gilt für alle Arten von Finanzinstrumenten. In Anbetracht der unterschiedlichen Strukturen von Märkten und Finanzinstrumenten kann die Feststellung und Anwendung einheitlicher Standards und Verfahren für die bestmögliche Ausführung, die bei allen Gattungen von Instrumenten gültig und wirksam wären, allerdings schwierig sein. Die Verpflichtungen im Hinblick auf die bestmögliche Ausführung sollten daher in einer Weise angewandt werden, die den unterschiedlichen Rahmenbedingungen bei der Ausführung von Aufträgen im Zusammenhang mit den einzelnen Arten von Finanzinstrumenten Rechnung trägt. So sind beispielsweise Geschäfte mit OTC-Finanzinstrumenten im Rahmen einer individuellen, auf die Verhältnisse des Kunden und der Wertpapierfirma zugeschnittenen vertraglichen Beziehung unter dem Gesichtspunkt der bestmöglichen Ausführung möglicherweise nicht mit Geschäften vergleichbar, die sich auf Anteile beziehen, die an zentralen Ausführungsplätzen gehandelt werden.

(71)

Um bei der Ausführung von Kleinanlegeraufträgen zu bestimmen, welche Ausführung als bestmögliche anzusehen ist, sollten in Fällen, in denen die Grundsätze der Auftragsausführung der Wertpapierfirma mehrere Ausführungsplätze vorsehen, die mit der Ausführung verbundenen Kosten auch die eigenen Provisionen der Wertpapierfirma und die dem Kunden für bestimmte Zwecke in Rechnung gestellten Gebühren einschließen. In einem solchen Fall sollte anhand der eigenen Provisionen der Wertpapierfirma und der Kosten der Auftragsausführung an jedem der möglichen Ausführungsplätze beurteilt werden, wo das für den Kunden günstigste Ergebnis erzielt werden kann. Doch sollen die Wertpapierfirmen keineswegs dazu verpflichtet werden, die Ergebnisse, die aufgrund ihrer eigenen Grundsätze der Auftragsausführung und ihrer eigenen Provisionen und Gebühren für den Kunden erzielt würden, mit den Ergebnissen zu vergleichen, die eine andere Wertpapierfirma mit anderen Grundsätzen der Auftragsausführung und einer anderen Provisions- und Gebührenstruktur für den gleichen Kunden erzielen könnte. Ebenso wenig sollen die Firmen zum Vergleich ihrer eigenen Provisionen verpflichtet werden, deren Höhe aufgrund unterschiedlich gearteter Dienstleistungen variieren kann.

(72)

Die Bestimmungen dieser Richtlinie, wonach die Ausführungskosten die eigenen Provisionen oder Gebühren einschließen müssen, die die Wertpapierfirma dem Kunden für eine Wertpapierdienstleistung in Rechnung stellt, sollten keine Anwendung finden, wenn für die Zwecke des Artikels 21 Absatz 3 der Richtlinie 2004/39/EG bestimmt wird, welche Ausführungsplätze in die Grundsätze der Auftragsausführung der Wertpapierfirma aufgenommen werden müssen.

(73)

Es sollte als unredliche Diskriminierung zwischen Ausführungsplätzen angesehen werden, wenn eine Wertpapierfirma ihre Provisionen derart strukturiert oder in Rechnung stellt, dass sie Kunden für die Ausführung von Aufträgen je nach Ausführungsplatz unterschiedliche Provisionen oder Margen in Rechnung stellt, ohne dass diese Unterschiede die tatsächlichen Unterschiede bei den Kosten widerspiegeln, die der Wertpapierfirma aus der Auftragsausführung an den betreffenden Ausführungsplätzen entstehen.

(74)

Die Bestimmungen dieser Richtlinie über die Grundsätze der Auftragsausführung gelten unbeschadet der in Artikel 21 Absatz 4 der Richtlinie 2004/39/EG niedergelegten allgemeinen Pflicht einer Wertpapierfirma, die Effizienz ihrer Vorkehrungen zur Auftragsausführung und ihrer Grundsätze der Auftragsausführung zu überwachen und die in Letzteren genannten Ausführungsplätze regelmäßig zu prüfen.

(75)

Diese Richtlinie zielt nicht darauf ab, sowohl die Wertpapierfirma, die Dienstleistungen in Form der Annahme und Weiterleitung von Aufträgen oder der Portfolioverwaltung erbringt, als auch die Wertpapierfirma, an die die erstgenannte Firma ihre Aufträge zur Ausführung weiterleitet, zur bestmöglichen Ausführung ein und desselben Auftrags zu verpflichten.

(76)

Der Verpflichtung zur bestmöglichen Ausführung gemäß der Richtlinie 2004/39/EG entsprechend müssen die Wertpapierfirmen alle angemessenen Vorkehrungen treffen, um das bestmögliche Ergebnis für ihre Kunden zu erzielen. Ein wichtiger Aspekt der bestmöglichen Ausführung ist die Qualität der Ausführung, wozu u. a. die Schnelligkeit und Wahrscheinlichkeit der Ausführung (Auftragserfüllungsquote) sowie die Möglichkeit zur Erzielung und das Ausmaß von Preisverbesserungen gehören. Verfügbarkeit, Vergleichbarkeit und Konsolidierung von Daten der einzelnen Ausführungsplätze zur Qualität der Ausführung sind für Wertpapierfirmen und Anleger von größter Bedeutung, um diejenigen Ausführungsplätze auswählen zu können, die die höchste Qualität der Ausführung für ihre Kunden erzielen. Diese Richtlinie verlangt von den Ausführungsplätzen nicht die Veröffentlichung ihrer Daten über die Qualität der Ausführung, da es den Ausführungsplätzen und Datenlieferanten gestattet sein sollte, selbst Lösungen hinsichtlich der Vorlage von Daten über die Qualität der Ausführung auszuarbeiten. Die Kommission sollte im Hinblick auf eine Bewertung von Verfügbarkeit, Vergleichbarkeit und Konsolidierung von Informationen über die Qualität der Ausführung auf europäischer Ebene bis zum 1. November 2008 einen Bericht über einschlägige marktbestimmte Entwicklungen vorlegen.

(77)

Für die Zwecke der Bestimmungen dieser Richtlinie über die Bearbeitung von Kundenaufträgen sollte die Umverteilung von Geschäften als nachteilig für den Kunden angesehen werden, wenn — infolge der Umverteilung — der Wertpapierfirma oder einem bestimmten Kunden in ungerechtfertigter Weise Vorrang eingeräumt wird.

(78)

Unbeschadet der Richtlinie 2003/6/EG sollten für die Zwecke der Bestimmungen der vorliegenden Richtlinie über die Bearbeitung von Kundenaufträgen Kundenaufträge nicht als ansonsten vergleichbar angesehen werden, wenn sie über unterschiedliche Kommunikationsmittel eingehen und nicht der Reihe nach bearbeitet werden könnten. Für die Zwecke dieser Bestimmungen sollte es ferner als Missbrauch der betreffenden Informationen angesehen werden, wenn eine Wertpapierfirma Informationen über einen laufenden Kundenauftrag verwendet, um für eigene Rechnung Geschäfte mit den Finanzinstrumenten, auf die sich der Kundenauftrag bezieht, oder mit damit verbundenen Finanzinstrumenten zu tätigen. Beschränken sich allerdings Marktmacher oder Einrichtungen, die als Gegenparteien fungieren dürfen, auf die Ausübung ihrer legitimen Geschäftstätigkeit in Form des Kaufs und Verkaufs von Finanzinstrumenten oder beschränken sich zur Ausführung von Aufträgen für Rechnung Dritter befugte Personen auf die pflichtgemäße Ausführung eines Auftrags, so sollte allein aufgrund dieses Umstands kein Missbrauch von Informationen unterstellt werden.

(79)

Ratschläge in Bezug auf Finanzinstrumente, die in einer Zeitung, einer Zeitschrift, einem Magazin oder einer anderen an das breite Publikum gerichteten Veröffentlichung (einschließlich Internet), im Fernsehen oder im Radio erteilt werden, sollten nicht als persönliche Empfehlung im Sinne der Definition von „Anlageberatung” in der Richtlinie 2004/39/EG angesehen werden.

(80)

Diese Richtlinie steht im Einklang mit den Grundrechten und Grundsätzen, die insbesondere mit der Charta der Grundrechte der Europäischen Union und vor allem mit deren Artikel 11 sowie mit Artikel 10 der Europäischen Menschenrechtskonvention anerkannt wurden. In dieser Hinsicht schränkt sie die Mitgliedstaaten in keiner Weise in der Anwendung ihrer Verfassungsvorschriften über die Pressefreiheit und die Meinungsfreiheit in den Medien ein.

(81)

Allgemeine Ratschläge zu einer Art von Finanzinstrument stellen keine Anlageberatung im Sinne der Richtlinie 2004/39/EG dar, da der vorliegenden Richtlinie zufolge nur die Beratung in Bezug auf bestimmte Finanzinstrumente als Anlageberatung im Sinne der Richtlinie 2004/39/EG gilt. Berät eine Wertpapierfirma einen Kunden jedoch allgemein in Bezug auf eine Art von Finanzinstrument, die sie als für diesen Kunden geeignet oder auf eine Einschätzung seiner Verhältnisse gestützt darstellt, und ist diese Beratung dem Kunden doch nicht angemessen oder stützt sich doch nicht auf eine Einschätzung seiner Verhältnisse, dürfte je nach den Umständen des jeweiligen Falls ein Verstoß gegen Artikel 19 Absatz 1 oder Absatz 2 der Richtlinie 2004/39/EG vorliegen. Insbesondere dürfte eine Wertpapierfirma mit einer derartigen Beratung eines Kunden gegen Artikel 19 Absatz 1 verstoßen, wonach sie ehrlich, redlich und professionell im bestmöglichen Interesse des Kunden zu handeln hat. Zugleich — oder alternativ — dürfte eine derartige Beratung gegen Artikel 19 Absatz 2 verstoßen, wonach Informationen, die eine Firma an einen Kunden richtet, redlich, eindeutig und nicht irreführend zu sein haben.

(82)

Schritte, mit denen eine Wertpapierfirma die Erbringung einer Wertpapierdienstleistung oder die Ausführung einer Anlagetätigkeit vorbereitet, sollten als integraler Bestandteil der betreffenden Dienstleistung oder Tätigkeit angesehen werden. Dazu zählen beispielsweise die allgemeine Beratung von Kunden oder potenziellen Kunden vor oder im Zuge einer Anlageberatung oder einer anderen Wertpapierdienstleistung oder Anlagetätigkeit.

(83)

Eine allgemeine Empfehlung (d. h. eine Empfehlung, die für die Informationsverbreitungskanäle oder die Öffentlichkeit bestimmt ist) in Bezug auf ein Geschäft mit einem Finanzinstrument oder einer Art von Finanzinstrument stellt eine Nebendienstleistung im Sinne von Anhang 1 Abschnitt B Nummer 5 der Richtlinie 2004/39/EG dar, so dass für die betreffende Empfehlung die genannte Richtlinie und die durch sie gewährten Schutzrechte gelten.

(84)

Der durch Beschluss 2001/527/EG der Kommission^(*******) eingesetzte Ausschuss der europäischen Wertpapierregulierungsbehörden wurde in fachlichen Fragen konsultiert.

(85)

Die in dieser Richtlinie vorgesehenen Maßnahmen entsprechen der Stellungnahme des Europäischen Wertpapierausschusses —

HAT FOLGENDE RICHTLINIE ERLASSEN: