Präambel VO (EU) 2016/1401

DIE EUROPÄISCHE KOMMISSION —

gestützt auf den Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union,

gestützt auf die Richtlinie 2014/59/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 zur Festlegung eines Rahmens für die Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Richtlinie 82/891/EWG des Rates, der Richtlinien 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/30/EU und 2013/36/EU sowie der Verordnungen (EU) Nr. 1093/2010 und (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates⁽¹⁾, insbesondere auf Artikel 49 Absatz 5,

in Erwägung nachstehender Gründe:

(1)

Durch die Richtlinie 2014/59/EU wird Abwicklungsbehörden die Befugnis übertragen, Verbindlichkeiten eines in Abwicklung befindlichen Instituts herabzuschreiben und umzuwandeln.

(2)

Derivatekontrakte können einen erheblichen Anteil der Verbindlichkeitsstruktur bestimmter Kreditinstitute ausmachen. Die Bewertung solcher Kontrakte ist jedoch ein komplexer Prozess, da ihr Wert an den Wert der zugrunde liegenden Instrumente, Vermögenswerte oder Unternehmen geknüpft ist, der sich im Laufe der Zeit entwickelt und erst bei Fälligkeit oder beim Close-Out herauskristallisiert.

(3)

Die Erfahrung zeigt, dass der Bewertungsprozess aufgrund der Komplexität der Bewertung von Derivateverbindlichkeiten beim Ausfall einer der Gegenparteien viel Zeit in Anspruch nehmen, enorme Kosten verursachen und Rechtsstreitigkeiten bewirken kann.

(4)

Ferner zeigt die Praxis, dass Derivatekontrakte unterschiedliche Methoden zur Bestimmung des zwischen den Gegenparteien beim Close-Out fälligen Betrags enthalten können, wobei die Bestimmung des Close-Out-Betrags und/oder des Close-Out-Datums mitunter gänzlich der nicht säumigen Gegenpartei überlassen wird.

(5)

Um eine übermäßige Risikobereitschaft aufgrund von Fehlanreizen zu vermeiden und die Wirksamkeit der Abwicklungsmaßnahmen zu gewährleisten, sollten Abwicklungsbehörden deshalb geeignete, auf objektiven und, falls praktikabel, leicht zugänglichen Informationen beruhende Methoden zur Bewertung von Verbindlichkeiten aus Derivatekontrakten innerhalb einer dem Zeitplan des Abwicklungsprozesses angemessenen Frist festlegen und anwenden. Es ist wichtig, dass die Bewertungsmethode einige verfahrenstechnische Bestimmungen in Bezug auf die Mitteilung von Close-Out-Entscheidungen durch die Abwicklungsbehörde sowie die Art und Weise, wie Ersatzgeschäfte von den Gegenparteien, die Gegenstand des Close-Out sind, bezogen werden können, enthält.

(6)

Bei Derivatekontrakten, die Gegenstand einer Saldierungsvereinbarung sind, entsteht im Falle einer vorzeitigen Kündigung des Kontrakts ein einziger Close-Out-Betrag. In Artikel 49 der Richtlinie 2014/59/EU ist festgelegt, dass der Wert dieser Kontrakte auf der Grundlage des Nettowerts gemäß den Bedingungen dieser Vereinbarung bestimmt wird. Die Abwicklungsbehörde oder der unabhängige Bewerter sollte deshalb in den Saldierungsvereinbarungen festgelegte Saldierungssätze beachten, ohne dabei bestimmte Kontrakte auswählen und andere befreien zu können.

(7)

Laut Artikel 49 der Richtlinie 2014/59/EU bestimmt die Abwicklungsbehörde oder der unabhängige Bewerter den Wert von Derivatekontrakten im Rahmen des nach Artikel 36 dieser Richtlinie durchgeführten Bewertungsprozesses. Im Hinblick auf Derivateverbindlichkeiten sollte der Bewertungsprozesses eine schnelle Ex-ante-Bewertung zu Bail-in-Zwecken ermöglichen und der Abwicklungsbehörde gleichzeitig ausreichend Flexibilität für die Ex-post-Anpassung von Forderungsbeträgen bieten.

(8)

Die Bewertung der Frage, ob ein Bail-in durchgeführt oder Derivateverbindlichkeiten vom Bail-in-Anwendungsbereich gemäß Artikel 44 Absatz 3 der Richtlinie 2014/59/EU ausgeschlossen werden, sollte vor der Close-Out-Entscheidung im Rahmen des Bewertungsprozesses gemäß Artikel 36 der genannten Richtlinie erfolgen.

(9)

Die Bewertung der Derivateverbindlichkeiten sollte die Abwicklungsbehörden in die Lage versetzen, vor Treffen einer Close-Out-Entscheidung den potenziellen Betrag, zu dem bei diesen Verbindlichkeiten im Anschluss an das Close-Out ein Bail-in möglich ist, sowie die potenzielle Wertvernichtung infolge des Close-Out zu ermitteln.

(10)

Beim Close-Out von Derivatekontrakten können zusätzliche Verluste eintreten, die bei der Bewertung des Betriebs nicht berücksichtigt wurden und beispielsweise aus tatsächlichen, der Gegenpartei entstandenen Ersatzkosten, durch die sich die Close-Out-Kosten, die das in Abwicklung befindliche Institut schuldet, erhöhen, oder aus dem in Abwicklung befindlichen Institut entstandene Kosten für die Wiederherstellung von Geschäften in Bezug auf Positionen, die infolge des Close-Out dem offenen Marktrisiko unterliegen, resultieren. Wenn die durch das Close-Out von Derivaten entstandenen oder voraussichtlich entstehenden Kosten höher sind als der Anteil der entsprechenden Verbindlichkeiten, die effektiv für ein Bail-in zur Verfügung stünden, kann sich durch den übermäßigen Verlust die Bail-in-Last für andere Gläubiger des in Abwicklung befindlichen Instituts erhöhen. In solchen Fällen wäre der Betrag der Verluste bei einem Bail-in, die auf Verbindlichkeiten abgewälzt würden, die nicht aus Derivatekontrakten herrühren, höher als ohne das Close-Out und Bail-in von Derivatekontrakten, weshalb die Abwicklungsbehörde in Erwägung ziehen kann, Derivatekontrakte gemäß Artikel 44 Absatz 3 Buchstabe d der Richtlinie 2014/59/EU und der gemäß Artikel 44 Absatz 11 dieser Richtlinie angenommenen Delegierten Verordnung (EU) 2016/860 der Kommission⁽²⁾ vom Bail-in befreien. Eine Ausübung der Bail-in-Befugnis im Zusammenhang mit solchen Verbindlichkeiten sollte vorbehaltlich der in Artikel 44 Absatz 2 der Richtlinie 2014/59/EU aufgeführten Befreiungen sowie der im Ermessen der Behörde stehenden Befreiungen gemäß Artikel 44 Absatz 3 dieser Richtlinie nach Maßgabe der Delegierten Verordnung (EU) 2016/860 erfolgen.

(11)

Da eine einheitliche Auslegung von Artikel 49 Absätze 3 und 4 der Richtlinie 2014/59/EU notwendig ist, sind Methoden und Grundsätze für die Bewertung von Derivaten durch unabhängige Bewerter und Abwicklungsbehörden anzugeben.

(12)

Eine Bewertungsmethode, die sich auf tatsächliche oder hypothetische Ersatzkosten für die glattgestellten Verbindlichkeiten stützt, würde zu ähnlichen Ergebnissen führen wie die vorherrschende Marktpraxis und stünde im Einklang mit den Bewertungsgrundsätzen gemäß Artikel 74 der Richtlinie 2014/59/EU, deren Ziel darin besteht festzustellen, ob Anteilseigner und Gläubiger besser behandelt worden wären, wenn für das in Abwicklung befindliche Institut ein reguläres Insolvenzverfahren eingeleitet worden wäre (Grundsatz der Nichtschlechterstellung von Gläubigern).

(13)

Bei der Anwendung der Bewertungsmethode sollte die Abwicklungsbehörde in der Lage sein, sich auf verschiedene Datenquellen zu stützen, einschließlich Datenquellen, die das in Abwicklung befindliche Institut, Gegenparteien oder Dritte bereitstellen. Nichtsdestotrotz ist es angemessen, Grundsätze in Bezug auf die Datentypen darzulegen, die im Laufe der Bewertung zu berücksichtigen sind, um eine objektive Wertbestimmung zu gewährleisten.

(14)

Gegenparteien von Derivatekontrakten, die von Abwicklungsbehörden glattgestellt werden, können sich dafür entscheiden, ein oder mehrere Ersatzgeschäft(e) abzuschließen, um ihre Position beim Close-Out zu ersetzen. Derartige Ersatzgeschäfte sollten eine bevorzugte Datenquelle für die Bewertung darstellen, sofern sie zu wirtschaftlich angemessenen Bedingungen bis zum Close-Out-Datum oder zum nächsten vernünftigerweise möglichen Datum abgeschlossen werden. Abwicklungsbehörden sollten daher bei der Mitteilung der Close-Out-Entscheidung Gegenparteien die Möglichkeit geben, Belege für wirtschaftlich angemessene Ersatzgeschäfte vorzulegen, deren Frist mit dem erwarteten Referenzzeitpunkt für die Bewertung vereinbar ist. Wenn die Gegenparteien derartige Belege fristgerecht vorlegt haben, sollte der Bewerter den Close-Out-Betrag zu den Preisen dieser Ersatzgeschäfte bestimmen. Wenn Gegenparteien keine Belege für fristgerechte, wirtschaftlich angemessene Ersatzgeschäfte vorgelegt haben, sollten die Abwicklungsbehörden in der Lage sein, ihre Bewertung auf der Grundlage von verfügbaren Marktinformationen wie mittleren Preisen und Geld-Brief-Spannen durchzuführen, um hypothetische Ersatzkosten, d. h. Verluste oder Kosten, die infolge der Wiederherstellung einer Sicherung oder einer zugehörigen Handelsposition auf Grundlage der Netto-Risikoposition entstanden wären, zu bewerten.

(15)

Derivative Produkte und Märkte sind sehr heterogen, und es ist nicht möglich, eine einzige Marktpraxis für das Eingehen von Ersatzgeschäften zu bestimmen. Deshalb wurde der Begriff „wirtschaftlich angemessene Ersatzgeschäfte” sehr weit gefasst, um es dem Bewerter zu ermöglichen, die erforderliche Bewertung in sämtlichen Marktzusammenhängen durchzuführen. Dieser Begriff sollte deshalb ein Ersatzgeschäft bezeichnen, das auf der Grundlage der Netto-Risikoposition zu Bedingungen im Einklang mit der gängigen Marktpraxis eingegangen wird und bei dem angemessene Bemühungen um das beste Preis-Leistungs-Verhältnis unternommen werden. Der Bewerter könnte unter anderem Faktoren wie die Anzahl der von der Gegenpartei kontaktierten Händler, die Anzahl der erhaltenen verbindlichen Kurse und die Wahl des Kurses mit dem besten Preis berücksichtigen. Die Abwicklungsbehörde sollte zudem in der Lage sein, in der Close-Out-Mitteilung die Kriterien anzugeben, die sie bei ihrer Bewertung verwenden wird.

(16)

Die in den vergangenen Jahren angenommenen EU-Rechtsvorschriften zielten im Einklang mit internationalen Standards darauf ab, die Transparenz zu erhöhen und die Risiken auf dem Markt für Derivatekontrakte zu mindern, indem für die Bewertung von standardisierten Over-the-counter-Derivaten ( „OTC” ) ein obligatorisches Clearing durch zentrale Gegenparteien ( „ZGP” ), Einschussanforderungen für Derivate, die von der ZGP ein Clearing erhalten haben, ein breites Spektrum von OTC-Derivaten sowie für alle OTC-Derivate eine obligatorische Meldung an die Transaktionsregister vorgesehen wurden.

(17)

Falls ein ZGP-Clearingmitglied abgewickelt wird und die Abwicklungsbehörde vor dem Bail-in ein Close-Out von Derivatekontrakten vorgenommen hat, würde dieses Clearingmitglied im Hinblick auf die ZGP im Zusammenhang mit dem/den bestimmten Saldierungssatz/-sätzen als ausfallendes Clearingmitglied gelten. Die internen Verfahren und Mechanismen, die den Ausfall eines Clearingmitglieds regeln ( „ZGP-Ausfallverfahren” ) und von ZGP aufgrund der Anforderungen der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates⁽³⁾ angewandt werden, bieten eine solide Grundlage zur Bestimmung des Werts der Derivateverbindlichkeit, die durch das Close-Out für den gesamten Saldierungssatz entsteht, auch im Zusammenhang mit einem Bail-in im Rahmen eines Abwicklungsverfahrens.

(18)

Die Durchführung von ZGP-Ausfallverfahren im Anschluss an das Auslöserereignis kann einige Tage oder länger in Anspruch nehmen. Bei diesem besonderen Abwicklungsfall könnte ein Warten auf das Ende von sehr lang dauernden Ausfallverfahren zur Bestimmung des Werts von Derivaten dazu führen, dass die Abwicklungsfrist nicht eingehalten und die Ziele nicht erreicht werden, was zu unnötigen Verwerfungen auf den Finanzmärkten führen könnte. Deshalb ist es erforderlich, dass die Abwicklungsbehörde sich mit der ZGP und der zuständigen Behörde der ZGP auf eine Frist einigt, bis zu deren Ablauf der Betrag einer vorzeitigen Kündigung unter Berücksichtigung der Zwänge der ZGP und der Abwicklungsbehörde bestimmt worden sein muss.

(19)

Der von der ZGP im Einklang mit ihren Ausfallmanagementverfahren innerhalb der vereinbarten Frist bestimmte Betrag der vorzeitigen Kündigung sollte vom Bewerter bestätigt werden. Bestimmt die ZGP den Betrag der vorzeitigen Kündigung innerhalb der vereinbarten Frist nicht oder wendet sie ihre Ausfallverfahren nicht an, so sollte die Abwicklungsbehörde die Möglichkeit haben, sich zur Bestimmung des Betrags der vorzeitigen Kündigung auf ihre eigenen Schätzungen zu stützen. Zudem sollte die Abwicklungsbehörde in der Lage sein, eine vorläufige Bestimmung auf der Grundlage ihrer eigenen Schätzungen anzuwenden, sofern dies durch die Dringlichkeit des Abwicklungsprozesses gerechtfertigt ist und sie ihre Bewertung nach Ende des ZGP-Ausfallverfahrens bei Ablauf der Frist aktualisiert. Die Abwicklungsbehörde sollte bei der endgültigen Ex-post-Bewertung von der ZGP nach Ablauf der Frist bereitgestellte Informationen berücksichtigen können, sofern diese zu diesem Zeitpunkt zur Verfügung stehen, sowie auf jeden Fall bei der Bewertung der unterschiedlichen Behandlung nach Artikel 74 der Richtlinie 2014/59/EU. Diese Verordnung gilt unbeschadet der von ZGP durchgeführten Ausfallmanagementverfahren gemäß der Verordnung (EU) Nr. 648/2012.

(20)

Die Bestimmungen dieser Verordnung sollten keine Auswirkungen auf die internen Verfahren der ZGP für die Übertragung der Vermögenswerte und Positionen zwischen einem ausfallenden Clearingmitglied und seinen Kunden gemäß Artikel 48 Absatz 4 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 haben und im Einklang mit sämtlichen anderen einschlägigen Genehmigungsbestimmungen oder -bedingungen, die möglicherweise Auswirkungen auf das Close-Out der entsprechenden Derivatekontrakte haben könnten, stehen.

(21)

Der Zeitpunkt der Bewertung von Derivatekontrakten sollte den Bewertungsgrundsatz widerspiegeln, nach dem die tatsächlichen oder hypothetischen Ersatzkosten der Gegenparteien berücksichtigt werden. Damit die Bewertung so genau wie möglich ist, sollte diese zum Close-Out-Datum oder, wenn dies nicht wirtschaftlich angemessen wäre, am ersten Tag und zur ersten Uhrzeit, an dem bzw. zu der ein Marktpreis für den zugrunde liegenden Vermögenswert verfügbar ist, erfolgen. Wird der Betrag der vorzeitigen Kündigung von einer ZGP oder zum Preis der Ersatzgeschäfte bestimmt, sollte der Referenzzeitpunkt der Zeitpunkt der Bestimmung durch die ZGP oder der Zeitpunkt der Ersatzgeschäfte sein.

(22)

Wenn die Abwicklungsbehörde aufgrund der Dringlichkeit der Lage beschließt, eine vorläufige Bewertung gemäß Artikel 36 Absatz 9 der Richtlinie 2014/59/EU vorzunehmen, sollte die Abwicklungsbehörde oder der Bewerter im Rahmen dieser vorläufigen Bewertung in der Lage sein, auf der Grundlage von Wertschätzungen und zu diesem Zeitpunkt verfügbaren Daten einen vorläufigen Wert der Derivateverbindlichkeiten vor diesem Referenzzeitpunkt zu bestimmen. Wenn die Abwicklungsbehörde auf der Grundlage der vorläufigen Bewertung gemäß Artikel 36 Absatz 12 der Richtlinie 2014/59/EU Abwicklungsmaßnahmen ergreift, sind entsprechende beobachtete Marktentwicklungen oder Belege für tatsächliche Ersatzgeschäfte zum Referenzzeitpunkt entweder im Rahmen einer späteren vorläufigen Bewertung oder bei der endgültigen Bewertung gemäß Artikel 36 Absatz 10 dieser Richtlinie zu berücksichtigen.

(23)

Diese Verordnung beruht auf dem von der Europäischen Bankenaufsichtsbehörde der Kommission vorgelegten Entwurf technischer Regulierungsstandards.

(24)

Die Europäische Bankenaufsichtsbehörde hat offene öffentliche Konsultationen zu dem Entwurf technischer Regulierungsstandards, auf dem diese Verordnung beruht, durchgeführt die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde konsultiert, die damit verbundenen potenziellen Kosten und Nutzen analysiert und die Stellungnahme der gemäß Artikel 37 der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates⁽⁴⁾ eingesetzten Interessengruppe Bankensektor eingeholt —

HAT FOLGENDE VERORDNUNG ERLASSEN: