Präambel VO (EU) 2021/1833

DIE EUROPÄISCHE KOMMISSION —

gestützt auf den Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union,

gestützt auf die Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente sowie zur Änderung der Richtlinien 2002/92/EG und 2011/61/EU⁽¹⁾, insbesondere auf Artikel 2 Absatz 4,

in Erwägung nachstehender Gründe:

(1)

Die Bewertung, ob Personen als Nebentätigkeit zu ihrer Haupttätigkeit in der Union für eigene Rechnung mit Warenderivaten, Emissionszertifikaten und Derivaten davon handeln oder in Bezug auf Warenderivate, Emissionszertifikate und Derivate davon Wertpapierdienstleistungen erbringen, sollte auf Gruppenebene durchgeführt werden. Gemäß der Begriffsbestimmung in Artikel 2 Absatz 11 der Richtlinie 2013/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates⁽²⁾ bezeichnet der Ausdruck „Gruppe” das Mutterunternehmen und alle seine Tochterunternehmen. Für die Zwecke der vorliegenden Verordnung umfasst dies Unternehmen mit Sitz in der Union und in Drittländern, unabhängig davon, ob die Gruppe ihren Sitz innerhalb oder außerhalb der Union hat.

(2)

Die Bewertung sollte in Form von drei alternativen Tests ( „Nebentätigkeitstests” ) erfolgen, die auf der Handelstätigkeit der Personen innerhalb der Gruppe beruhen. Anhand der Tests sollte festgestellt werden, ob die Personen innerhalb des Konzerns für eigene Rechnung Handel treiben. Wenn die betreffenden Personen in so großem Umfang Wertpapierdienstleistungen in Bezug auf Warenderivate, Emissionszertifikate oder Derivate davon in der Union erbringen, dass diese Tätigkeiten im Vergleich zur Haupttätigkeit der Gruppe auf Gruppenebene nicht mehr als Nebentätigkeit gelten können, sollten sie als Wertpapierfirma zulassungspflichtig sein. Um der ökonomischen Realität der heterogenen Gruppen Rechnung zu tragen, die bewerten müssen, ob ihr Handel eine Nebentätigkeit zu ihrer Haupttätigkeit darstellt, sollten diese Personen entscheiden können, welcher der drei alternativen Tests durchzuführen ist, um festzustellen, ob ihre Handelstätigkeit eine Nebentätigkeit zur Haupttätigkeit einer bestimmten Gruppe darstellt. Ergibt einer dieser Tests, dass die Handelstätigkeit einer Person eine Nebentätigkeit darstellt, sollte sie im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe j der Richtlinie 2014/65/EU als Nebentätigkeit zur Haupttätigkeit betrachtet werden.

(3)

Nach dem ersten alternativen Test sollte die Tätigkeit einer Person als Nebentätigkeit zur Haupttätigkeit betrachtet werden, wenn der Netto-Nominalwert der ausstehenden Forderungen in Bezug auf in der Union gehandelte Warenderivate, Emissionszertifikate oder Derivate davon für die Barabwicklung, ausgenommen Warenderivate oder Emissionszertifikate oder Derivate davon, die an einem Handelsplatz gehandelt werden, unter einem jährlichen Schwellenwert von 3 Mrd. EUR liegt ( „De-minimis-Test” ).

(4)

Beim zweiten alternativen Test wird der Umfang der Handelstätigkeit einer Person mit der gesamten Handelstätigkeit der Gruppe in der Union verglichen ( „Handelstest” ). Der Umfang der Handelstätigkeit einer Person sollte ermittelt werden, indem die Summe des Umfangs der Geschäfte, die für Zwecke des gruppeninternen Liquiditäts- oder Risikomanagements, zur objektiv messbaren Verringerung der direkt mit der Geschäftstätigkeit oder dem Liquiditäts- und Finanzmanagement verbundenen Risiken oder zur Erfüllung von Verpflichtungen zur Bereitstellung von Liquidität an einem Handelsplatz getätigt werden ( „privilegierte Geschäfte” ), vom Umfang der gesamten Handelstätigkeit der Person abgezogen wird. Kontrakte, bei denen die Person innerhalb der Gruppe, die daran beteiligt ist, über eine Zulassung nach der Richtlinie 2014/65/EU oder der Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates⁽³⁾ verfügt, sollten von der Handelstätigkeit einer Person abgezogen werden. Die gesamte Handelstätigkeit der Gruppe in der Union umfasst privilegierte Geschäfte und Kontrakte, bei denen die Person innerhalb der Gruppe, die daran beteiligt ist, über eine Zulassung nach der Richtlinie 2014/65/EU oder der Richtlinie 2013/36/EU verfügt.

(5)

Der Umfang der Handelstätigkeit sollte anhand des Bruttonennwerts der Kontrakte über Warenderivate, Emissionszertifikate und Derivate davon in der Union im gleitenden Durchschnitt des vorangehenden Dreijahreszeitraums bestimmt werden.

(6)

Der als Parameter beim Handelstest verwendete Umfang der Handelstätigkeit wird als Näherungswert für die Geschäftstätigkeit herangezogen, die die Person oder Gruppe als Haupttätigkeit ausübt. Dieser Näherungswert sollte für die Personen einfach und kosteneffizient anzuwenden sein, da er auf Daten beruht, die ohnehin bereits für Compliance-Zwecke, etwa für die Meldung von Geschäften, erhoben werden müssen, während er zugleich einen aussagekräftigen Test ermöglicht.

(7)

Dieser Näherungswert ist angemessen, da bei einem rational handelnden risikoaversen Unternehmen wie etwa einem Unternehmen, das Waren oder Emissionszertifikate produziert, verarbeitet oder verbraucht, davon ausgegangen werden kann, dass es das Volumen seiner als Haupttätigkeit ausgeübten Geschäftstätigkeit mit einem gleichwertigen Volumen an Warenderivaten, Emissionszertifikaten oder Derivaten davon absichert. Daher ist das am Bruttonennwert der Basiswerte gemessene Volumen seiner gesamten Handelstätigkeit mit Warenderivaten, Emissionszertifikaten bzw. Derivaten davon ein angemessener Näherungswert für den Umfang der Haupttätigkeit der Gruppe. Da Gruppen, deren Haupttätigkeit nicht mit Waren oder Emissionszertifikaten zusammenhängt, keine Warenderivate oder Derivate von Emissionszertifikaten zur Risikominderung einsetzen würden, sollte ihr Handel mit Warenderivaten, Emissionszertifikaten oder Derivaten davon nicht als Absicherung gelten.

(8)

Die Nutzung von Warenderivaten zur Risikominderung kann jedoch nicht als perfekter Näherungswert für die gesamte Geschäftstätigkeit, die die Person oder Gruppe als Haupttätigkeit ausübt, betrachtet werden, da andere Investitionen in Sachanlagen, die nicht mit den Derivatemärkten zusammenhängen, dabei möglicherweise nicht berücksichtigt werden.

(9)

Mit dem zweiten Test wird die Haupttätigkeit von Personen, die im Verhältnis zu ihrer Größe erhebliche Anlageinvestitionen in Infrastruktur-, Transport- und Produktionsanlagen tätigen, möglicherweise nicht adäquat gemessen. Auch Investitionen, die nicht an den Finanzmärkten abgesichert werden können, bleiben dabei unberücksichtigt. Daher muss eine dritte Methode vorgesehen werden, bei der ein auf dem eingesetzten Kapitel basierender Parameter herangezogen wird, um zu messen, ob die Handelstätigkeit eine Nebentätigkeit zur Haupttätigkeit der Gruppe darstellt.

(10)

Der dritte alternative Test, der Test in Bezug auf das eingesetzte Kapital, wird vorgesehen, um der ökonomischen Realität der heterogenen Gruppen Rechnung zu tragen, die bewerten müssen, ob ihr Handel eine Nebentätigkeit zu ihrer Haupttätigkeit darstellt, insbesondere auch der Gruppen, die im Verhältnis zu ihrer Größe erhebliche Investitionen etwa in Infrastruktur-, Transport- und Produktionsanlagen sowie Investitionen tätigen, die nicht ohne Weiteres an den Finanzmärkten abgesichert werden können. Da die drei alternativen Tests den unterschiedlichen ökonomischen Realitäten der verschiedenen Gruppen gerecht werden, sollten sie alle gleichermaßen geeignete, alternative und unabhängige Methoden zur Bestimmung, ob es sich bei der Handelstätigkeit um eine Nebentätigkeit zur Haupttätigkeit einer bestimmten Gruppe handelt, darstellen. Ergibt einer dieser Tests, dass die Handelstätigkeit einer Person eine Nebentätigkeit darstellt, sollte sie im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe j der Richtlinie 2014/65/EU als Nebentätigkeit zur Haupttätigkeit betrachtet werden.

(11)

Bei dem dritten Test wird als Näherungswert für den Umfang der Nebentätigkeiten von Personen innerhalb einer Gruppe das geschätzte Kapital herangezogen, das eine nichtfinanzielle Gruppe für das Marktrisiko ihrer Positionen aus dem Handel mit Warenderivaten, Emissionszertifikaten und Derivaten davon in der Union, ausgenommen privilegierte Geschäfte, vorhalten müsste. Bei der unter Federführung des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht entwickelten und in der Union im Wege der Richtlinie 2013/36/EU umgesetzten Rahmenregelung wird auf Positionen üblicherweise eine proportionale nominale Kapitalgewichtung angewendet. Nach dieser Rahmenregelung sollte die Nettoposition in einem Warenderivat, Emissionszertifikat oder Derivat davon in der Union ermittelt werden, indem die Kauf- und Verkaufspositionen in einer bestimmten Art von Warenderivat, Emissionszertifikat oder Derivat davon, wie Futures, Optionen, Termingeschäften oder Optionsscheinen, gegeneinander aufgerechnet werden. Bei der Ermittlung der Nettoposition sollte unabhängig davon, wo, mit wem oder über welche Laufzeit der Kontrakt gehandelt wird, stets ein Netting erfolgen. Die Bruttoposition in einem relevanten Warenderivat, Emissionszertifikatekontrakt oder Derivatekontrakt davon sollte hingegen berechnet werden, indem die Nettopositionen in den einzelnen Arten von Kontrakten, die sich auf eine bestimmte Ware, ein bestimmtes Emissionszertifikat oder ein bestimmtes Derivat davon beziehen, aufaddiert werden. In diesem Zusammenhang sollten daher Nettopositionen in einer bestimmten Art von Warenderivatekontrakt, Emissionszertifikatekontrakt oder Derivatekontrakt davon nicht gegeneinander aufgerechnet werden.

(12)

Bei dem dritten Test sollte der Betrag des geschätzten Kapitals einer Gruppe mit dem tatsächlichen Betrag des eingesetzten Kapitals dieser Gruppe verglichen werden, der den Umfang ihrer Haupttätigkeit widerspiegeln sollte. Das eingesetzte Kapital sollte auf der Grundlage der Summe der Aktiva der Gruppe abzüglich ihrer laufenden Verbindlichkeiten berechnet werden. Die laufenden Verbindlichkeiten sollten jene Verbindlichkeiten umfassen, die innerhalb von 12 Monaten fällig werden.

(13)

Mit den Nebentätigkeitstests soll festgestellt werden, ob Personen innerhalb einer Gruppe, die nicht gemäß der Richtlinie 2014/65/EU zugelassen sind, aufgrund des relativen oder absoluten Umfangs ihrer Tätigkeiten mit Warenderivaten, Emissionszertifikaten und Derivaten davon in der Union eine Zulassung beantragen sollten. Die Nebentätigkeitstests bestimmen den Umfang der Tätigkeiten mit Warenderivaten, Emissionszertifikaten und Derivaten davon in der Union, die Personen innerhalb einer Gruppe ohne Zulassung nach der Richtlinie 2014/65/EU ausüben dürfen, weil diese Tätigkeiten eine Nebentätigkeit zur Haupttätigkeit der Gruppe darstellen. Daher ist es angemessen, den Umfang der Nebentätigkeit der Gruppe anhand von Kriterien zu berechnen, die die Tätigkeit von Mitgliedern der Gruppe, die nach der genannten Richtlinie zugelassen sind, bei allen drei Tests ausklammern, um den Umfang der echten Nebentätigkeit zu ermessen, die durch Gruppenmitglieder ohne Zulassung ausgeübt wird.

(14)

Damit die Marktteilnehmer ihre Geschäftstätigkeit vernünftig planen und betreiben können und um saisonbedingten Schwankungen der Tätigkeit Rechnung zu tragen, sollte sich die Berechnung im Rahmen der alternativen Tests zur Feststellung, wann eine Tätigkeit als Nebentätigkeit zur Haupttätigkeit gilt, auf einen Zeitraum von drei Jahren beziehen. Die Unternehmen sollten die Bewertung, ob sie einen der drei Schwellenwerte der drei alternativen Tests auf Jahresbasis überschreiten, daher durchführen, indem sie einen einfachen Durchschnitt für einen gleitenden Dreijahreszeitraum berechnen. Diese Verpflichtung sollte das Recht der zuständigen Behörden unberührt lassen, jederzeit von einer Person Auskunft darüber zu verlangen, auf welcher Basis die betreffende Person ihre Tätigkeiten für die Zwecke von Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe j Ziffern i und ii der Richtlinie 2014/65/EU als Nebentätigkeit zu ihrer Haupttätigkeit bewertet hat.

(15)

Geschäfte, die die mit der Geschäftstätigkeit oder dem Liquiditäts- und Finanzmanagement direkt verbundenen Risiken objektiv messbar verringern, sowie gruppeninterne Geschäfte sollten in Übereinstimmung mit den Bestimmungen der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates⁽⁴⁾ berücksichtigt werden. Was Derivategeschäfte angeht, die objektiv messbar zur Reduzierung der mit der Geschäftstätigkeit oder dem Liquiditäts- und Finanzmanagement direkt verbundenen Risiken beitragen, so bezieht sich die Delegierte Verordnung (EU) Nr. 149/2013 der Kommission⁽⁵⁾ allerdings nur auf Derivate, die nicht an geregelten Märkten gehandelt werden, während Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie 2014/65/EU für Derivate gilt, die an Handelsplätzen gehandelt werden. Wenn sich die Nebentätigkeitstests gleichermaßen auf an geregelten Märkten gehandelte Derivate und Derivate erstrecken, die nicht an geregelten Märkten gehandelt werden, ist es daher angebracht, im Hinblick auf Geschäfte, die objektiv messbar zur Reduzierung der mit der Geschäftstätigkeit oder dem Liquiditäts- und Finanzmanagement direkt verbundenen Risiken beitragen, an geregelten Märkten gehandelte Derivate zu berücksichtigen.

(16)

Unter gewissen Umständen, z. B. wenn die bestehende Marktliquidität unzureichend oder kein entsprechender Derivatekontrakt verfügbar ist, kann es unmöglich sein, ein kommerzielles Risiko mit einem unmittelbar verbundenen Warenderivatekontrakt abzusichern, d. h. einem Kontrakt mit genau demselben Basiswert und Abwicklungsdatum wie das abgesicherte Risiko. In einem solchen Fall sollte die Person auf Proxy-Hedging mit einem eng korrelierten Instrument zurückgreifen können, um ihre Risikoposition zu decken, etwa einem Instrument mit einem anderen, aber sehr ähnlichen Basiswert. Außerdem dürfen Personen, die Warenderivatekontrakte schließen, um ihr Risiko in Bezug auf ihre Gesamtrisiken oder die Gesamtrisiken der Gruppe abzudecken, auf Makro- oder Portfolio-Hedging zurückgreifen. Diese im Rahmen von Makro-, Portfolio- oder Proxy-Hedging geschlossenen Warenderivatekontrakte sollten für die Zwecke der Nebentätigkeitstests Sicherungsgeschäfte darstellen. Wenn eine Person, die die Nebentätigkeitstests anwendet, auf Portfolio- oder Makro-Hedging zurückgreift, ist sie möglicherweise nicht in der Lage, eine Eins-zu-eins-Beziehung zwischen einem spezifischen Geschäft in einem Warenderivat und einem mit der Geschäftstätigkeit oder dem Liquiditäts- und Finanzmanagement direkt verbundenen spezifischen Risiko herzustellen, das zu seiner Absicherung eingegangen wurde. Die mit der Geschäftstätigkeit oder dem Liquiditäts- und Finanzmanagement direkt verbundenen Risiken können komplexer Natur sein und zum Beispiel mehrere geografische Märkte, Produkte, Zeithorizonte oder Unternehmen umfassen. Das Portfolio der Warenderivatekontrakte, die zur Verringerung dieser Risiken geschlossen wurden, kann sich aus einem komplexen Risikomanagementsystem ableiten. In solchen Fällen sollten die Risikomanagementsysteme verhindern, dass nicht der Absicherung dienende Geschäfte als Sicherungsgeschäfte eingestuft werden, und ein hinreichend disaggregiertes Bild des Hedge-Portfolios bieten, damit spekulative Komponenten identifiziert und auf die Schwellenwerte angerechnet werden. Positionen sollten nicht allein deshalb als die mit der Geschäftstätigkeit verbundenen Risiken mindernd gelten, weil sie auf Gesamtbasis Bestandteil eines risikomindernden Portfolios sind.

(17)

Ein Risiko kann sich mit der Zeit verändern, und zur Anpassung an die Veränderung des Risikos kann es erforderlich werden, Waren- oder Emissionszertifikate-Derivate, die ursprünglich zur Verringerung der mit der Geschäftstätigkeit verbundenen Risiken ausgeführt wurden, durch Einsatz weiterer Waren- oder Emissionszertifikate-Derivate auszugleichen. Infolgedessen kann die Absicherung eines Risikos mit einer Kombination aus Waren- oder Emissionszertifikate-Derivatekontrakten erfolgen, die auch Waren- oder Emissionszertifikate-Derivate-Gegenkontrakte zum Ausgleich von Waren- oder Emissionszertifikate-Derivatekontrakten beinhaltet, die keinen Bezug mehr zum Risiko aus der Geschäftstätigkeit aufweisen. Außerdem sollte die Veränderung eines Risikos, das adressiert wurde, indem eine Position in einem Waren- oder Emissionszertifikate-Derivat zur Minderung dieses Risikos eingegangen wurde, anschließend nicht dazu führen, dass diese Position neu bewertet und nicht mehr als ein ab initio privilegiertes Geschäft eingestuft wird.

(18)

Die Delegierte Verordnung (EU) 2017/592 der Kommission⁽⁶⁾ ergänzt die Richtlinie 2014/65/EU durch Kriterien zur Feststellung, wann eine Tätigkeit als Nebentätigkeit zur Haupttätigkeit gilt. Die genannte Richtlinie wurde am 16. Februar 2021 durch die Richtlinie (EU) 2021/338 des Europäischen Parlaments und des Rates⁽⁷⁾ geändert, um neue Bestimmungen über die Ausnahme für Nebentätigkeiten und die Nebentätigkeitstests festzulegen und die Kommission zu ermächtigen, einen delegierten Rechtsakt zu erlassen, in dem die Kriterien festgelegt werden, anhand derer bestimmt wird, wann eine Tätigkeit eine Nebentätigkeit zur Haupttätigkeit auf Gruppenebene darstellt. Insbesondere wurde der Test in Bezug auf den Gesamtmarkt gestrichen, da die Landschaft für Warenderivate in der Union sich in einem solchen Maße verändert hat, dass Unternehmen nach diesem Test nicht mehr für die Ausnahme für Nebentätigkeiten in Frage kämen, selbst bei unverändertem Geschäftsgebaren. Darüber hinaus wird der De-minimis-Test eingeführt und die Schwellenwerte für den Handelstest und den Test in Bezug auf das eingesetzte Kapital werden geändert. Daher sollte die Delegierte Verordnung (EU) 2017/592 aufgehoben und durch die vorliegende Richtlinie ersetzt werden —

HAT FOLGENDE VERORDNUNG ERLASSEN: